Lehed

▼

teisipäev, märts 27, 2018

Vanuse diskrimineerimine võrdlevas õiguses

I.               REGULATSIOONIDE AJALUGU
Vanuse diskrimineerimise (Age Discrimination, edaspidi AD) on Euroopas ja seega Eestis uus õigusinstrument, mida mõtestada on sobiv Euroopa Liidu (EL) ja võrdleva õiguse kontekstis.

1.1.  27.11.2000 võttis Euroopa Komisjon vastu direktiivi 2000/78/EC[1] (edaspidi direktiiv), mille Art 18 sätestas liikmesriikidele pikendatud tähtajaga kohustuse hiljemalt 6 aasta jooksul 02.12.2006 harmoniseerida siseriiklik seadusandlus AD osas.
1.2.  Eesti ühines EL-iga 01.05.2004, erandeid direktiivi rakendamiseks ei sätestatud[2]. 01.01.2009 jõustus Eesti võrdse kohtlemise seadus[3]. Mis materiaalõiguses detailseks ei lähe, kuid sätestab võrdõigusvoliniku institutsiooni. Direktiiv on abiks siseriikliku õiguse tõlgendamisel, õiguse puudumisel aga otsekohaldatav.
1.3.  Saksamaal jõustus Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 01.08.2006[4].
1.4.  Suurbritannias Age Discrimination Act 2006 jõustus 01.10.2006. Hiljem selle asendas Equality Act 2010[5] (lühend EqA2010), mis jõustus 01.10.2012.
1.5.  USA-s keelati 1964 esmalt rassiline diskrimineerimine (Civil Rights Act of 1964) ja sellele järgnevalt vanuseline diskrimineerimine (Age discrimination in Employment Act of 1967, lühend ADEA)[6]. ADEA SEC. 631 alusel rakendatakse kaitset alates vanusest 40. Hiljem lisandus Age Discrimination Act 1975 (lühend ADA), mille sihtgrupiks on föderaalabi saavad tööandjad, näiteks haridusasutused. USA-s on lisaks rikkalikult osariikide täiendavaid regulatsioone, neid me analüüsis ei vaatle.

II.             PÖÖRATUD TÕENDAMISKOHUSTUS
Direktiivi 2000/78/EC preambula lõige 31 sätestab pööratud tõendamiskohustuse (shifted burden of proof)[7]. Vanuse diskrimineerimise kahtluse korral töösuhtes on tõendamiskohustus tööandjal. Detailsemalt käsitleb pööratud tõendamiskohustust artikkel 10.

USA föderaalõigus (interpretations) sätestab analoogselt 29 CFR c.14 § 1625.7 (d)[8]:
„Whenever the “reasonable factors other than age” defense is raised, the employer bears the burdens of production and persuasion to demonstrate the defense“. Ibid, (b): „When an employment practice uses age as a limiting criterion, the defense that the practice is justified by a reasonable factor other than age is unavailable“.

III.           AD KONTSEPTSIOON DIREKTIIVIS
3.1.  Direct discrimination – kui ühte isikut koheldakse vähemsoodsalt võrreldes teistega;
3.2.  Indirect discrimination – kui sätestatakse regulatsioon, kriteerium või praktika, mille rakendumine viib (kaitstud omadustega) isiku vähemsoodsasse olukorda võrreldes teistega;
3.3.  Harassment – ahistamise mõiste sisustamisel rakendatakse siseriiklikku õigust.

Kontseptsioon sisaldub direktiivi artiklis 2. Erandid on lubatud, kui neil on objektiivselt põhjendatav õigustatud eesmärk ja selle eesmärgi saavutamise vahendid on asjakohased ja vajalikud. Erandid loetleb artikkel 6. Erandid peavad tööandja eesmärkide saavutamiseks olema proportsionaalsed ja vajalikud.

Indirect discrimination - rakendamise näide Ühendkuningriikide (UK) õigusest: Kui optikakaupluses müüakse odavamaid näidiseksemplare ainult isikutele, kes omavad töökohta (selline reegel paneb vähemsoodsasse olukorda vanemad isikud, kes on pensionil)[9].

IV.           AD KONTSEPTSIOON ADEA-s
29 USC § 623 (a). On ebaseaduslik:
(1) vanuse tõttu keelduda tööle võtmisest või töölt vabastada, diskrimineerida tasu, töötingimuste, tähtaegade või privileegidega;
(2) piirata, eristada või klassifitseerida töötajaid viisil, mis põhjustaks töötaja võimaluste ja staatuse halvenemist tema vanuse läbi;
(3) vähendada töötaja töötasu määra selle peatüki nõuetega vastavuse tagamiseks.

USA Kongressi deklaratsioonist eesmärkidele (29 USC § 621):
(a)(2) vanusepiirangute kasutamine töövõime määratlemise asemel on saanud levinud praktikaks, ja mõnes teises kontekstis kasulik praktika võib grupipõhiselt ebasoovitavaid tagajärgi tuua;
(b) selle akti eesmärk on soodustada võimetel põhinevat töökorraldust vanusel põhineva asemel; keelata vanuse diskrimineerimine; leida väljundeid vanusega kaasnevate probleemide lahendamisel.

Seega AD kontseptsioon on nii USA-s kui EL-is sisus kattuv. Kuid USA regulatsioon on juba 50 aastat töötanud, EL regulatsioon ainult 11 aastat.

V.             TÕENDAMINE
5.1.  Tõendusmaterjali kogumine ja hoidmine. Direktiiv ei sätesta tõendusmaterjali kogumise ja hoidmise ettekirjutatud metoodikaid. Tõendamiskohustuse kandja peab vaidluse tekkimisel igakordselt leidma asjakohased faktid ja asitõendid ise ning need esitama. ADEA (29 CFR § 1627.3)[10] ütleb, et tõendusmaterjalide vorm on vaba. Loetleb üles (miinimum) dokumentatsiooni, hoidmise metoodika ja tähtajad.

5.2.  Metoodika ettekäänete (pretext[11]) ja kaalutluste (considerations) eristamiseks.

Direktiivi artiklid 9-12 panevad liikmesriikidele kohustuse luua direktiiviga tagatud AD õiguskaitseks vajalikud siseriiklikud protseduurid. Metoodikate täpsustamist direktiivist ei nähtu. Artikkel 17 kohustab kehtestama sanktsioonid, mis võivad seisneda ka kompensatsiooni maksmise kohustuse kehtestamises, peavad olema efektiivsed, proportsionaalsed ja hoiatavad.

ADEA 29 CFR § 1625.7 (e)[12] sätestab direktiivist arusaadavamalt kriteeriumeid, milliste alusel on võimalik testida vaidlusaluste väidete liigitamist kas ettekääneteks või kaalutlusteks:

(1)  Väidete mõni muu põhjendus kui vanus on asjakohane nimetada vaid siis, kui seda on võimalik samamoodi tajuda ka ADEA-st lähtuva sarnastes tingimustes tegutseva vastutustundliku tööandja vaates. Kas erisust tahetakse teha mõistlikel kaalutlustel ja mitte vanusel, tuleb selgitada kõikide asjassepuutuvate faktide ja olustike põhjal igakordselt asjaolusid kaalutledes. Et üldse kasutada RFOA[13] (s.t standard)kaitset, peab tööandja tõendama oma sammude vajalikkust mõistliku tulevikuväljavaate tagamiseks, või legaalse tegevuseesmärgi saavutamiseks ja administreerimist mõistlikul viisil, arvestades teadaolnud fakte ja olukordi või neid, millised oleks tööandjale pidanud teada olema.
(2)  Kaalutluste hulka kuulub, mis testivad mõistlikkust ja mitte vanusel põhinevust, kuid pole piiratud:
(i)     Millises ulatuses on tegevus tööandja äritegevuse eesmärkidega proportsionaalne;
(ii)    Millises ulatuses tööandja defineeris tegevust tabavalt ja rakendas ausameelselt ja täpselt, k.a ulatus millises keskastmejuhtidele oli antud juhiseid ja koolitusi tegevuse rakendamiseks ja diskrimineerimise ärahoidmiseks;
(iii)  Millises ulatuses tööandja piiras keskastmejuhtide kaalutluste võimalikku subjektiivsust, eriti kui on keskastmejuhtidelt on palutud lähtuda kriteeriumitest mis võivad kaasneda negatiivsete AD stereotüüpidega;
(iv)  Millises ulatuses tööandja oli teadlik oma praktikast kui negatiivselt vanemaealist töötajaskonda mõjutavast; ja
(v)    Tekitatud kahjustuste aste (s.t tagajärjed) kaitstud vanuserühma (s.t 40+) kuuluvatele, s.h nii kahju ulatus isikule kui ka kahjustatud isikute arv kokku, aga ka ulatus millises tööandja teeb samme tekkinud kahju leevendamiseks, selliste sammude faktilise tõendamise ulatuses.
(3)  Mõistlikke ettesätestatud kaalutlusi või kombinatsioone muude faktorite kui vanus tuvastamiseks ei eksisteeri. Samuti ei pruugi mõne mõistliku faktori tuvastatus olla veel piisav tegevuse seaduslikuks lugemisele.

VI.           SEOS KAASUSEGA
Kui me vaatleme PPA kaitsepositsiooni AD episoodis, siis on see nii direktiivi kui ADEA valguses hale, olematu. PPA ainukesed argumendid läbi menetluse on olnud:

a)     PPA ülesannete täitmine on võimalik tagada ühe võrra väiksema teenistujate arvuga;       
(pretext: 6000 teenistujaga organisatsioonis on iga töötaja alati asendatav, mistõttu tõenditega põhistamata paljasõnalised väited tööskeemi muutuse objektiivsusele ja muutuse käivitanud käsuliinile on sisutühjad. Ka on sisutühi ja pretext PPA väide, et oli võimalik saada hakkama ühe võrra väiksema töötajate arvuga – kuna nii eelarveaasta algul ja lõpul oli töötajate arv sama – üks võeti juurde samale tööle ja üks koondati; kusjuures tegelikult täidetud tööülesandeid kajastanud MS Exceli vihikut kohtule hindamiseks ei antud);
b)    Koondamise esimeseks mõõdikuks kahest oli alaealiste laste arv;     
(pretext: see väide töötab väitja enda vastu. Kuna alaealiste laste arvu kasutamine on direktiivi kontseptsioonis „indirect discrimination“, mis paneb ebasoodsamasse olukorda vanemad (s.t protected) töötajad);
c)     Koondamise teiseks mõõdikuks kahest oli isiku nimetatus politseiametnikuks.        
(pretext: see väide töötab väitja enda vastu. Kuna kaebaja oli üle 30-töötajaga büroos esimene, vanim ja samas ainuke töötaja, keda politseiametnikuks ei nimetatud – siis on sellise mõõdiku kasutuselevõtt on direktiivi kontseptsioonis „indirect discrimination“, kuna mõõdiku alla kuulus ainukesena kaebaja. Hiljem samasse tööle võetud mittepolitseiametnikud nimetati kõik politseiametnikeks, millest tekib küsimus – kas AD esines büroos (PPA-s) juba varasemalt, ka enne koondamise episoodi).

PPA kasutatud AD-d leevendavaks meetmeks on olnud paljasõnaline väide, et suuliselt on arutatud personalitöötajaga võimalusi pakkuda kaebajale muud ametikohta.

AD eraldi episood on kindlasti ka fakt, et kaebajat kui büroo vanimat töötajat vaatamata kõigile muudele asjakohastele näitajatele ei nimetatud ainukesena büroos politseiametnikuks, ka mitte enne 55-aastaseks saamist (vastukassatsiooni punkt 6.3 teema).

VII.         KOKKUVÕTE
Analüüsi autoril ei ole kahtlust, et PPA jättis tegemata vajalikud kaalutlused vanuse diskrimineerimisest hoidumiseks ja AD tunnuste esinemine on tõendatud (v.t peatükk VI). See, et PPA õigustab end igakordses temalt tõendite küsimises väitega, et ükski seadus ei kohusta tal tõendeid koguma – näitab vaid, et PPA ei ole mõistnud ATS § 13 sisu, mis lähtudes direktiivist 2000/78/EU sätestab talle endale pööratud tõendamiskohustuse. Pööratud tõendamiskohustuse rakendamisel, predexti vältimisel ja võimalike metoodikate lahtimõtestamisel on mõistlik „spikrina“ kasutada ADEA rakendamise kogemusi, s.h viimase rakendusjuhiseid 29 CFR § 1625.7 (e) ja pretext’i kaasuste näiteid (v.t punkt 5.2 ja selle viited).


[7] (31) The rules on the burden of proof must be adapted when there is a prima facie case of discrimination and, for the principle of equal treatment to be applied effectively, the burden of proof must shift back to the respondent when evidence of such discrimination is brought. However, it is not for the respondent to prove that the plaintiff adheres to a particular religion or belief, has a particular disability, is of a particular age or has a particular sexual orientation.
[9] Age UK Factsheet 79, August 2017, punkt 1.1.

Märkus: Vanuse diskrimineerimise analüüs oli Riigikohtus minu vastuapellatsioonis PPA-le RK 3-16-340 üheks osaks, mille nagu enamiku muud jättis Riigikohus üldse mingitpidi nimetamata ja hindamata. Kui kohtud võtavad omale materjali ette vaid valikuliselt ilma sellist tegevust motiveerimata, siis kuidas seda nimetatakse?

http://www.bbc.com/news/world-europe-42420150. Foto Reuters

Kommentaare ei ole:

Postita kommentaar